? ? ? ?道道網訊 近期，“××雨姐”銷售紅薯粉條事件被推上輿論的風口浪尖，引起廣大網友的關注和聲討。
　　在本次輿情事件中，A公司（直播間運營者）和B公司（紅薯粉條的生產者）簽訂《直播推廣服務協議》，為B公司直播推廣紅薯粉條。經檢驗，其直播推廣的紅薯粉條送檢樣品未檢出紅薯源性成分，檢出木薯源性成分，其他檢驗項目符合食品安全標準要求。屬地市場監管部門以虛假或者引人誤解的商業宣傳對A公司作出行政處罰。

? ? ? ?兩個法律問題引發探討
　　圍繞食品安全違法行為責任認定，筆者認為有如下兩個問題可供探討：
　　一是直播間運營者A公司是否需要取得食品經營許可證或者進行備案？
　　根據《食品經營許可和備案管理辦法》第四條，在中華人民共和國境內從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。該法第七條規定，食品經營者在不同經營場所從事食品經營活動的，應當依法分別取得食品經營許可或者進行備案。在本輿情中，A公司與B公司簽訂《直播推廣服務協議》，為B公司直播推廣紅薯粉條。由此可見，A公司未直接參與銷售經營活動，而是利用直播營銷平臺為B公司引流、推廣商品。A公司直播所在地也不能視為食品經營活動的場所，故不需要取得食品經營許可或進行備案。
　　二是直播間運營者A公司需要承擔什么樣的法律責任？
　　市場監管總局《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》第二條第二款、第三款分別強調，壓實商品經營者法律責任和網絡直播者法律責任。商品經營者通過網絡直播銷售商品或提供服務，應按照《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》《商標法》《專利法》等相關法律規定，履行相應的責任和義務；自然人、法人或其他組織采用網絡直播方式對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》有關規定。直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的責任和義務。

? ? ? ?涉及兩個維度的法律問題
　　下面，筆者將從《反不正當競爭法》和《廣告法》兩個維度進行分析。
　　根據《反不正當競爭法》第八條第一款規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。本輿情中，A公司在直播中宣稱紅薯粉條“除了紅薯淀粉、飲用水、食用明礬，沒有亂七八糟的”“質量雨姐給你把控”等，與事實不符，屬于作虛假或者引人誤解的商業宣傳，違反了《反不正當競爭法》第八條第一款規定。
　　從《廣告法》來看，涉及到如何定性和如何認定廣告代言人的問題。
　　根據《廣告法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。根據《互聯網廣告管理辦法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內，利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動，適用《廣告法》和本辦法的規定。在本輿情中，A公司在直播間中介紹、推銷紅薯粉條“沒有任何的添加”“防腐、色素、什么玩意兒都沒有”等，可以認定為一種新型廣告形式，違反了《廣告法》第四條、第二十八條規定。
　　根據《廣告法》第二條第五款規定，本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。根據《互聯網廣告管理辦法》第十九條第四款規定，直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務。“××雨姐”（主播）最初因拍攝東北農村生活而火遍全網，收獲大量粉絲，隨后開啟直播帶貨，成為擁有2000多萬粉絲的頭部主播。本輿情中，“××雨姐”憑借自身的巨大流量和帶貨效應對紅薯粉條作推薦，可以認定為廣告代言人。根據《廣告法》第六十一條第四項規定，如果調查顯示，廣告代言人“××雨姐”明知或應知廣告內容虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，還應對“××雨姐”作出行政處罰。

? ? ? ?對主播帶貨頻“翻車”的思考
　　市場監管總局公布的數據顯示，2023年全國12315平臺接收直播帶貨投訴舉報共33.7萬件，同比增長52.5%。
　　（一）食品直播帶貨有哪些問題？一是直播帶貨食品存在摻雜使假問題。如紅薯粉絲粉條中未檢出紅薯成分、核桃花生奶未檢出核桃成分等。二是普通食品聲稱具有保健功能。如主播在果凍、固體飲料及壓片糖果類食品帶貨過程中違規宣稱減肥功效現象較為普遍，“減肥”“通便”“瘦身”等宣稱詞語最為常見。三是食品中存在非法添加。如有宣稱具有通便功效的果凍產品檢出非法添加藥物番瀉苷A、番瀉苷B；宣稱通便、抗疲勞的飲料中檢出非法添加藥物西地那非。四是直播間賬號變更、注銷頻繁。主播不直接關聯產品，不利于消費者購買產品后發現問題進行維權，同時也給監管部門后續跟蹤處置帶來挑戰。另外還發現部分食品標簽信息不全、貨不對板、發貨量缺斤少兩等問題。
　　（二）如何破解？在現有的法律法規體系中，《互聯網廣告管理辦法》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》在規范互聯網廣告活動、加強網絡直播營銷管理和保護消費者權益方面發揮了重要的作用。但是，隨著直播帶貨市場規模持續增長，相應出現了平臺管理責任不到位、營銷行為不規范等問題，一定程度上制約了該行業的健康發展。希望各相關部門可以從法律層面規制平臺、直播間運營者和主播的責任。
　　要落實平臺管理責任。一是嚴把資質審核關。如直播間運營者是否需要取得食品經營許可證，必要時可以審核其與生產廠家、經銷商的合同確認；二是出現消費糾紛時，及時介入，可以通過保證金先行賠付，保護消費者合法權益；三是進行直播間信息監測，建立虛假宣傳、絕對用語等敏感詞庫，發現違法違規營銷行為立即制止；四是建立直播間運營者和主播信用管理體系和信用評價機制，公示違法違規信息。
　　頭部主播應當承擔與其大流量相匹配的法律責任。根據粉絲量和銷售額，帶貨主播可以區分為頭部、腰部和尾部三類。其中頭部主播的粉絲量往往達到數百萬甚至數千萬級別，帶貨能力強大，根據每日經濟新聞的報道，2.2%的頭部主播占據近八成的帶貨份額。頭部主播一旦出現售假問題，社會危害性極大。除了履行基本責任，例如核對商家及商品資質，核對商品中涉及商標、專利、認證等相關證明和授權材料，不得對商品或服務作虛假或者引人誤解的商業宣傳，頭部主播應承擔與其大流量相匹配的法律責任。
　　據筆者了解，各地市場監管部門已在網絡直播營銷領域作出探索。2023年上海市市場監管局發布《上海市網絡直播營銷活動合規指引》，指導相關經營主體依法落實自身責任，進一步加強網絡直播營銷活動合規管理，維護健康有序的直播營銷市場環境。
　　直播帶貨雖然在服務經濟發展、促進靈活就業等方面發揮了重要作用，但如何走得更穩、更遠，還需要國家相關部門從宏觀層面引導直播帶貨各方主體合規經營，為行業有序競爭創新發展提供有力支撐。